专业研究丨股权转让中“交易协议”与“交易方式”的涉税风险探讨

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前言

   投并购是市场环境中经常发生的经济行为。近年来投并购的目的也呈现多样化的形态，如资金套现、借壳上市、资产重组等。其实，不管投并购主体的目的如何，在实践中大多都会涉及股权转让的行为，进而涉及税收问题。

目 录

一、交易协议篇

一、表述A（丙企业借款于乙企业用于归还其欠甲企业的借款）与表述B（丙企业帮/代/替乙企业归还其欠甲企业的借款）的税负差异

二、表述C：债权和债务由原股东承担

案例一：存在未披露的债权

案例二：存在未披露的债务

二、交易模式篇

一、股权转让中涉及转增资（股）本的税收政策

（一）国税发[1997]198号文、国税函[1998]289号文

（二）国税总局公告2015年80号文、财税[2015]62号文

（三）国税函〔2010〕79号文、《企业所得税法》及其实施条例

（四）主要结论

二、实例操作——股权转让中的税收安排

一、交易协议篇

一般而言，股权转让大多采用承债式并购方式，也即转让价格按股权项下净资产确认，收购方承接目标公司的负债，由此尽量避开因转让价过高引起的所得税的问题。因各企业投资、财务、风控的协作方面存在差异，交易方案和交易合同的设计往往无法兼顾法律、财税等全部问题。以股权转让协议为例，核心问题之一即是关于合同条款语言陈述的问题。汉语博大精深，同样的语意可通过不同的形式予以陈述。但在税法上，因语言陈述的形式不同极有可能会造成两者的税负出现本质性的差异。例如：

一、表述A（丙企业借款于乙企业用于归还其欠甲企业的借款）与表述B（丙企业帮/代/替乙企业归还其欠甲企业的借款）的税负差异

案例一
    丙企业拟收购乙企业100%股权，双方协议按净资产1.6亿元作为收购价，但乙企业尚欠其股东甲企业借款0.5亿元，现三方就0.5亿元借款的偿还问题进行协商，并准备在协议中予以明确。（注：为方便表述，股权成本按0计算）

约定方式Ⅰ（表述B）：丙企业帮乙企业归还其欠甲企业的借款0.5亿元，并在收购价款中进行相应抵减。

税负分析：

①乙企业股东获得收购价款1.1亿元（1.6亿元-0.5亿元）根据其股东性质（企业股东或个人股东）在扣除有关成本和费用后应缴纳企业所得税或个人所得税以及印花税等；

②乙企业因丙企业帮其归还了欠甲企业的借款0.5亿元，乙企业豁免了0.5亿元债务，在税法上可能认为乙企业相当于获得了一笔0.5亿元的捐赠收入用于偿还欠甲企业的借款0.5亿元，对于乙企业的前述5000万捐赠收入，在税法上需依法缴纳企业所得税。③前述0.5亿元的捐赠收入导致乙企业的净资产增加为2.1亿元（1.6亿+0.5亿），因而乙企业股东获得的收购款按净资产计算应为2.1亿元，但约定的收购价款为1.6亿元，实际交易价为1.1亿元（1.6亿元-0.5亿元）。此时，在税法上很有可能会认为股权转让价款偏低，应按2.1亿元的股权转让款进行核定，再按扣除有关成本及费用后的所得征税；

③综上，因前述股权转让行为，涉及的税负主要包括两部分：第一，核定征收部分（2.1亿元），根据乙企业股东性质在扣除有关成本及费用后需缴纳企业所得税或个人所得税；第二，视为捐赠收入部分，（0.5亿元），乙企业应缴纳企业所得税。

约定方式Ⅱ（表述A）：丙企业借款于乙企业归还其欠甲企业的借款0.5亿元，并在收购价款中进行相应抵减。

税负分析：

①乙企业股东获得的收购价款1.1亿元（1.6亿元-0.5亿元）根据其股东性质（企业股东或个人股东）在扣除成本和有关费用后应缴纳企业所得税或个人所得税以及印花税等；

②乙企业对甲企业的借款0.5亿元属于其负债，依法无需缴纳企业所得税；

③综上，因前述股权转让行为，涉及的税收仅为乙企业股东获得股权收购款所需缴纳的税收。

注：本案例仅供分析因语言陈述形式不同而导致的税负差异，案例中丙企业不直接全额支付股权转让款于乙企业，一是交易谈判结果；二是担心乙企业不及时偿还甲企业借款，影响其收购后的经营活动。当然，在条件允许的情形下，丙企业完全可以通过约定，明确丙企业先行支付0.5亿元股权转让款，待乙企业偿还甲企业借款后，凭甲企业出具的有关凭证再行支付剩余的股权转让款。

二、表述C：债权和债务由原股东承担

为防止被收购方不如实披露债权和债务（尤其是债务），在股权收购协议中，收购方往往会要求增加如下兜底条款，即约定“对于被收购方未披露的债务由原股东承担”，有些收购者出于谨慎考虑，甚至约定“对于被收购方未披露的债权和债务都由原股东承担”。从法律层面看，前述约定其实并无不当之处。但是，从税法层面看，前述约定则会在不同程度上增加收购方与被收购方的税务成本。

案例一：存在未披露的债权

乙公司为甲公司投资设立的全资子公司，乙公司的净资产为2000万元，甲公司的投资成本为1000万元。现丙公司与甲公司达成一致意见，按净资产2000万元作价收购乙公司。后发现乙公司有债权500万元未进行如实披露。

若双方在股权转让协议中约定“乙公司（被收购方）被收购前未披露的债权由原股东享有”，则可能涉及以下税收问题：①甲公司获得股权转让款（2000万元-1000万元）需要交纳企业所得税和印花税等；②甲公司额外获得了500万元的债权权利，在乙公司收回该笔债权时，该笔债权将并入乙企业当期所得缴纳企业所得税；同时，乙企业将该笔债权的税后收入支付给甲企业时，甲企业还可能将就此部分收入所得再次缴纳企业所得税。

案例二：存在未披露的债务

乙公司为甲公司投资设立的全资子公司，乙公司的净资产为2000万元，甲公司的投资成本为1000万元。现丙公司与甲公司达成一致意见，按净资产2000万元作价收购乙公司。后发现乙公司有债务500万元未进行如实披露。

若双方在股权转让协议中约定“乙公司（被收购方）被收购前未披露的债务由原股东承担”，则可能涉及以下税收问题：①甲公司获得股权转让款（2000万元-1000万元）需要交纳企业所得税和印花税等；②对于乙公司，该笔债务最终由甲公司承担，其实际豁免了500万元的债务，相当于获得了一笔无偿捐赠，500万元应依法核定缴纳企业所得税；同时，前述500万元债务的豁免将导致乙公司的债务减少500万元，即净资产增加500万元，最终变为2500万元，存在税务机关重新核定股权收购价的风险。 

不少人可能会建议，可以不按净资产额进行收购，双方在考虑已披露债权和债务的情形下，协议确定转让价格。对于未披露的债权和债务（实践中，基本为债务）再设定前述兜底条款，以通过协议方式降低收购总价款的形式降低税负成本。笔者认为，前述建议确实不错，但是操作起来难度较大。一是，需考虑降低收购价格对于被收购方而言是否可以接受；二是，需特别考虑对于部分可能无法收回的债权，收购方极有可能不愿承继此部分债权；三是，双方协议的收购价是否合理与公允，关键是税务机关是否予以认可，否则将面临被核定征收的风险。当然，在实务中，也可考虑签订债权和债务转移或转让的三方协议，至少确保在并购前将目标资产以外的全部会计科目归零；同时约定将因目标资产以外的其他资产或债权剥离引起的视同销售及重组损益等引起的所得问题全部交由转让方处理。

笔者认为，合同条款的设计与陈述不应仅考虑法律问题，还应从税法层面进行相应的剖析。一个成功的交易模式应是在合规且风险可控的前提下实现交易成本的最小化，使收购方与被收购方的利益实现双赢。

二、交易模式篇

股权转让是市场环境中频繁发生的经济行为。在股权转让中，大多数市场主体侧重于关注股权转让的对价问题，而对于股权转让可能涉及的税收问题则关注不多。笔者特意梳理了我国关于股权转让的税收法律法规，并就股权转让中利用留存收益及资本公积转增股（资）本的税收问题作了如下探讨：

一、股权转让中涉及转增资（股）本的税收政策

（一）国税发[1997]198号文、国税函[1998]289号文

1、国税发[1997]198号文的要点为：①股份制企业用资本公积金转增股本不属于股息、红利性质的分配，对个人取得的转增股本数额，不作为个人所得，不征收个人所得税；②股份制企业用盈余公积金派发红股属于股息、红利性质的分配，对个人取得的红股数额，应作为个人所得征税。

2、国税函[1998]289号文的要点为：国税发[1997]198号文中所表述的“资本公积金”是指股份制企业股票溢价发行收入所形成的资本公积金，将此转增股本由个人取得的数额，不作为应税所得征收个人所得税，而与此不相符合的其他资本公积金分配个人所得部分，应当依法征收个人所得税。

注1：对于“股份制企业”的理解，各地税务机关存在差异，有单一说与复合说之分，前者认为股份制企业仅包含股份有限公司，后者则认为股份制企业包含股份有限公司和有限责任公司。但笔者认为，其一，股份制企业主要有股份有限公司和有限责任公司两种形式；其二，依据《关于废止部分规章和规范性文件的决定》（中华人民共和国国家发展和改革委员会令第31号）的规定，国家体改生[1992]30号文于2016年1月1日正式失效。因此，可以推断，国税发[1997]198号文所述的“股份制企业”实际包含股份有限公司和有限责任公司两种形式。

注2：关于国税发[1997]198号文和国税函[1998]289号文效力的问题，在实践中也存在很多分歧，不少税务机关认为前述两个文件因年代久远已经失效，实践中已不再适用。笔者经查实，前述两个文件到目前为止仍为有效文件，其依据为《国家税务总局依申请公开政府信息告知书》[(2015)国税告(051)号]。根据[(2015)国税告(051)号]文中国家税务总局政府信息公开工作小组领导办公室于2015年12月14日对邹胜同志的书面答复可知，国家税务总局明确国税发（[1997]198号文）和（国税函[1998]289号文）为全文有效。

（二）国税总局公告2015年80号文、财税[2015]62号文

1、国税总局公告2015年80号文的要点为：①非上市及未在全国中小企业股份转让系统挂牌的中小高新技术企业以未分配利润、盈余公积、资本公积向个人股东转增股本，应缴个人所得税；②上市公司或在全国中小企业股份转让系统挂牌的企业转增股本，除以股票发行溢价形成的资本公积转增股本外，可按现行有关股息红利差别化的政策执行。

2、财税[2015]62号文的要点为：示范地区内中小高新技术企业，以未分配利润、盈余公积、资本公积向个人股东转增股本时，个人股东应按照“利息、股息、红利所得”项目，适用20%税率征收个人所得税。

注1：财税[2015]62号文的中“示范地区”包括中关村等所有国家自主创新示范区、芜蚌自主创新综合试验区和绵阳科技城。

注2：财税[2015]62号文的“中小高新技术企业”，是指注册在示范地区内实行查账征收的、经认定取得高新技术企业资格，且年销售额和资产总额均不超过2亿元、从业人数不超过500人的企业。

注3：前述财税[2015]62号文表明：①示范地区内中小高新技术企业，以未分配利润、盈余公积、资本公积向个人股东转增股本时，需缴纳个人所得税，无例外情形，与国税发[1997]198号文和国税函[1998]289号文的精神存在冲突（笔者曾电话咨询12366热线，但未得到明确回复，其表示按现行文件规定执行）；②但国税总局公告2015年80号文的规定予以明确，上市或挂牌的中小高新技术企业以股票发行溢价形成的资本公积转增股本，不属于缴税范围，这与国税发[1997]198号文和国税函[1998]289号文的精神是一致。根据文件颁布的时间顺序，笔者认为财税[2015]62号文和国税总局公告2015年80号文属于新法，可看作对中小高新技术企业所做的特殊性规定。

(三) 国税函〔2010〕79号文、《企业所得税法》及其实施条例

1、国税函〔2010〕79号文件的要点为：被投资企业将股权（票）溢价所形成的资本公积转为股本的，不作为投资方企业的股息、红利收入，投资方企业也不得增加该项长期投资的计税基础。

2、《企业所得税法》及实施条例的有关要点为：①符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益属于免税收入；②符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益，是指居民企业直接投资于其他居民企业取得的投资收益；③前述所称股息、红利等权益性投资收益，不包括连续持有居民企业公开发行并上市流通的股票不足12个月取得的投资收益。

企业将留存收益（盈余公积和未分配利润）转增注册资本，其实质为分配利润和再投资两种经济行为，即先用留存收益向股东分配了股息、红利，股东再以分得的股息、红利增加注册资本。因此，笔者认为，在严格符合税收制度或会计准则的前提下，企业将留存收益转增股本，且符合居民企业之间的股息、红利等权益性收益条件时，企业股东应不缴纳企业所得税，但此项操作因对税务政策的理解存在较大的不确定性，需谨慎为之

四）主要结论

股东类型	转增股（资）本 来源	转增是否缴税
企业股东	留存收益	一般不免征企业所得税（在极少数符合税收制度或会计准则的前提下存在免征的情形）
资本公积 （资本或股本溢价）	免征企业所得税 （符合税收制度或会计准则时）
个人股东	留存收益	缴纳个人所得税
资本公积 （资本或股本溢价）	免征个人所得税 （符合税收制度或会计准则时）

1、企业股东:当企业用留存收益转增股（资）本时，一般不免征企业所得税；在极少数符合税收制度或会计准则的前提下存在免征的情形，如符合居民企业之间的股息、红利等权益性收益条件时，企业股东可免缴企业所得税等，可以增加长期投资的计税基础，但在实践中因征管规则分散于众多税收规范性文件中，导致纳税人与税务机关因规则的理解不同，进而存在征纳争议；当企业用资本公积（股权或股票溢价）转增股（资）本时，在符合税收制度或会计准则时，企业股东可免缴企业所得税，但是，不可增加长期投资的计税基础。

2、个人股东：当企业用留存收益转增股（资）本时，个人股东应缴纳个人所得税，同时，可以增加长期投资的成本，目前，笔者暂未发现相关免税的会计准则或税收制度；当企业用资本公积（股权或股票溢价）转增股（资）本时，在符合税收制度或会计准则时，个人股东可免缴个人所得税，同时，不可增加长期投资的成本（存争议）。

注：对于留存收益转增股本是否缴税、“股份制企业”的理解以及国税发[1997]198号文和国税函[1998]289号文效力的问题，由于各地税务机关存在争议，因此，在涉及前述文件运用时应提前与税务机关做好沟通，把控税务风险。    

二、实例操作——股权转让中的税收安排

笔者认为，在实践中可通过综合运用增资和资本公积（溢价）转增股（资）本等形式实现股权转让的税收安排。

案例
    两自然人股东甲和乙共同成立了一家经营酒店服务的股份有限公司，注册资本为100万元，其中，甲投入51万元，乙投入49万元，公司目前的净资产为2000万元，现股东乙拟将其股权转让于甲。

本案例的基本关系梳理如下表1：

表1（单位：万元）

股东	注册 资本	占比	投入	净资产	对应 权益
甲	51.00	51.00%	51.00	2000.00	1020.00
乙	49.00	49.00%	49.00	980.00
合计	100.00	100.00%	100.00	2000.00

方式一：直接转让，即按公允价（净资产）转让，其应缴纳的个人所得税为（980万-49万）*20%=186.2万；

方式二：①甲先增资1600万，将导致净资产增加1600万，变为3600万，则对应关系为下表2：

表2（单位：万元）

股东	注册 资本	占比	投入	净资产	对应 权益
甲	1651.00	97.12%	1651.00	3600.00	3496.32
乙	49.00	2.88%	49.00	103.68
合计	1700.00	100.00%	1700.00	3600.00

②乙再将其持有的2.88%股权按净资产对应的权益转让于甲，其应缴纳个人所得税为（103.68万-49万）*20%=10.936万。

注：方式二的难点在于必须与乙达成一致意见，且乙在前述交易中并不能直接获得预期的现金补偿，甲尚需通过其他合理途径对乙本应获得的收益进行补偿。

方式三：①甲先增资1010万，其中10万计入注册资本，1000万计入资本公积（股本溢价）（假设企业该科目的基数为0），前述行为同时导致净资产增加1010万，变为3010万，则对应关系为表3：

表3（单位：万元）

股东	注册 资本	占比	投入	资本公积（溢价）	净资产	对应 权益
甲	61.00	55.45%	1061.00	1000.00	3010.00	1669.045
乙	49.00	44.55%	49.00	1340.955
合计	110.00	100.00%	1110.00	3010.00

②按比例将资本公积（股本溢价）转增股本，在符合税收制度或会计准则时依法不涉及缴税问题，则对应关系变为表4：

表4（单位：万元）

股东	注册 资本	占比	投入	资本公积（溢价）	净资产	对应权益
甲	615.5	55.45%	1061.00	0.00	3010.00	1669.045
乙	494.5	44.55%	49.00	1340.955
合计	1110.00	100.00%	1110.00	3010.00

③公司股东会决议乙股东减资494.5万，则涉及缴税问题。根据国家税务总局公告2011年第34号文的规定，“投资企业从被投资企业撤回或减少投资，其取得的资产中，相当于初始出资的部分，应确认为投资收回；相当于被投资企业累计未分配利润和累计盈余公积按减少实收资本比例计算的部分，应确认为股息所得；其余部分确认为投资资产转让所得”。因此，494.5万中，49万应作为投资收回；假设公司的留存收益为900万，则留存收益应按44.55%*900=400.95万计算作为股息所得，剩余44.55万作为股权转让所得。由于乙作为个人股东，依据国税发[1997]198号文，股息所得应缴纳个人所得税。

注1：方式三的好处在于乙股东可以直接获得现金补偿退出。需特别注意的是，在利用增资计入资本公积（股本溢价）以及资本公积（股本溢价）转增股本时应遵循税法制度或会计准则的规定。

注2：实践中，有人认为在利用资本公积（溢价）转增股（资）本时，应同时增加原长期投资的成本，就上例而言，即在转增股本后乙的投入成本应变为494.5万，从而可实现平价退出。笔者认为，前述做法一方面在实践中难以获得税务机关的认可，另一方面也与税法的基本精神相违背，且实质上乙的初始投入成本并未发生变化。当然，如乙在企业经营过程中，确有追加投入，则其初始出资部分应包含后续追加投入的成本。前述案例仅探讨了自然人股东股权转让方式的涉税问题，关于企业股东股权转让方式的涉税问题与其类似，在此不再赘述。

在实践中，我们可以通过多种方式实现股权转让的目的，但不同交易方式的安排所导致的税收却存在较大的差异。我们不能单纯从前述三种交易方式所涉及的税负水平简单地评价其谁优谁劣，尚需结合每种交易方式的具体目的分析。因此，笔者认为，根据交易目的来合理设计和优化交易结构是税收安排中的核心点。

全国各地私募基金税收优惠政策梳理

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